O Sistema Brasileiro de Precedentes como parâmetro em soluções autocompositivas

Resumo

O presente estudo tem por finalidade analisar o sistema de precedentes instaurado no direito brasileiro em virtude da vigência do Novo Código de Processo Civil de 2015, aproximando, inequivocamente, o sistema brasileiro, de civil law, aos sistemas jurídicos de common law, onde há a prevalência de maiores poderes aos magistrados por ocasião dos julgamentos de determinados casos, em especial de conferirem maiores eficácias a determinadas decisões ou de atribuírem poder de vinculação aos precedentes. Analisa-se os precedentes, efetuando a necessária distinção com as jurisprudências e as decisões judiciais em geral (sem efeito ou eficácia vinculantes), analisa as técnicas instituídas pelo dito microssistemas de precedentes, bem como preceitua os conceitos de ratio decidendi e obter dictum, e as técnicas de confronto e superação dos precedentes, assim conhecidas como distinguishing, overruling e overriding. Por fim, propõe-se o uso dos precedentes como ferramenta e critério para tomadas de decisões em ambientes autocompositivos, tais como conciliações, mediações, negociações e soluções negociadas, permitido a sólida tomada de decisões com base em critérios objetivos, como elaboração de políticas de acordos. A abordagem propõe-se ainda ao desenvolvimento saudável das soluções consensuais e sinalização de ferramenta indispensável para o manuseio da autocomposição no Brasil.

1. Do sistema brasileiro de precedentes

Realmente, no Brasil sempre houve a afirmação de que somente a lei é considerada como fonte primária do direito, com fundamento e influência do positivismo jurídico[1]. Desta forma, houve o surgimento dos sistemas jurídicos[2] conhecido como de civil law, de origem romano-germânica, no qual a forma de aplicação do direito está estruturada no próprio direito escrito, positivado. Com efeito, como derivação direta desse sistema, o art. 5º, inciso II, da CF, apresentou o princípio da legalidade, ou seja, demonstrando a existência de um sistema jurídico essencialmente legalista ao prever que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Por certo, podemos analisar que se extraem do enunciado duas funções essenciais: a primeira, a de proteger o indivíduo em face de eventuais abusos ou arbitrariedades eventualmente praticadas pelo Estado, de forma a legitimar, assim, somente as imposições estatais que respeitem as leis previamente estabelecidas no ordenamento jurídico; e, em um segundo momento, também servindo como efetivo instrumento norteador da atividade jurisdicional[3].

No entanto, evidente que não se pode mais conceber a ideia, nos dias atuais, da consistência de um sistema puramente legalista, ou seja, tendo como fonte primária e exclusiva a Lei, assim como destacou Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra intitulada Precedentes Obrigatórios: “é equivocado imaginar que o stare decisis existe ou tem razão de ser apenas onde o juiz cria o direito” [4]. Segundo sustenta Marinoni, até mesmo em países em que o sistema jurídico é predominante de common law, o direito jurisprudencial puro é relativamente raro, sendo necessária a análise dos casos concretos com a forma de interpretação explicativa da própria lei[5].

Podemos afirmar que, com a entrada em vigor do CPC/2015, houve a introdução em nosso sistema de instrumentos que possibilitam a adoção ou a aplicação pelos julgadores, no momento de fundamentar as suas decisões judiciais, de outras decisões anteriormente proferidas aos casos semelhantes e que estejam em julgamento, visando com isso a uma previsibilidade e estabilidade do direito, bem como no tratamento isonômico dos jurisdicionados[6]. Desta forma, inegavelmente, há efetivamente a existência (ou ao menos de uma tentativa) de uma reaproximação entre os sistemas de civil law com o da common law, especialmente pela própria evolução da figura do juiz, transformando-se do modelo que outrora se fundamentava exclusivamente na aplicação pura e simples da lei ao caso concreto, para a ideia de intérprete de “regras abertas”, devotando, de certo modo, respeito àquilo que anteriormente foi decidido em casos similares.

A princípio, importante desmistificar o primeiro grande equívoco que sempre representou a vinculação do uso dos precedentes, como forma de interpretação e, principalmente, de fundamentação das decisões judiciais, tão somente, e exclusivamente, aos sistemas jurídicos da common law, estando evidenciado, de forma inequívoca, que mesmo os países de tradição romano-germânica adotam esse sistema como necessidade de uniformização de entendimentos dos Tribunais e, acima de tudo, de trazer segurança jurídica ao próprio sistema e de estabilização do próprio direito.

Parece-nos ajustado analisar, pois, o uso dos precedentes no direito brasileiro como forma de uniformização dos entendimentos apresentados pelos Tribunais, em especial para a estabilização do próprio direito, trazendo uma maior certeza e segurança jurídica às decisões judiciais, não somente do ponto de vista de garantia aos jurisdicionados, como também visando à própria efetividade da prestação jurisdicional especialmente fazendo seu bom uso como critério e parâmetro para tomada de decisões em ambientes negociais e desenvolvimento de políticas de acordos.

2. Conceito de precedentes

Antes de iniciar o estudo específico propriamente dito sobre o uso dos precedentes em nosso sistema processual civil, necessário se faz entender qual seria efetivamente o conceito de “precedentes”. Com efeito, o signo “precedente” tem relação com aquilo que está imediatamente antes, antecedente, anterior. Pode-se, então, considerar de forma inicial precedente como sendo “a primeira decisão que elabora a tese jurídica ou é a decisão que definitivamente a delineia deixando-a cristalina[7]“. Ou ainda, “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos[8]“.

Realmente, costuma-se conceituar, comumente, “precedentes” como sinônimo de toda e qualquer decisão judicial, desde que possibilite, posteriormente, a utilização de suas razões (ratio) para fundamentar outras decisões judiciais, no entanto, sem a realização de qualquer distinção a respeito de sua natureza, isto porque a decisão judicial consiste no pronunciamento da autoridade judiciária (ou de várias), cujo conteúdo decisório pode assumir a feição de uma decisão interlocutória, de sentença, ou, até mesmo, de acórdão. Nesse sentido, indaga-se: bastaria, portanto, a existência de uma decisão judicial para estarmos diante de um precedente? E mais, teria referido “precedente” efeito vinculante e, portanto, de observação obrigatória?

Por regra, as decisões judiciais não possuem efeitos vinculantes[9] para o julgamento de casos concretos futuros, a não ser para as partes integrantes da relação jurídica processual (inter partes) e para uso na construção de decisões negociadas, no ambiente autocompositivo tão fomentado pelo diploma processual civil brasileiro. Entretanto, verifica-se que em alguns e determinados casos a orientação adotada no julgado terá vinculação geral e, portanto, deverá ser de obrigatória adoção por parte dos julgadores. A estes julgados reconhece-se o chamado “efeito vinculante”, de ordem geral para o julgamento dos casos futuros, o que se vê, seguramente, no controle de constitucionalidade abstrato.

Como demonstração deste entendimento, o art. 926[10] do CPC/2015, apresenta-nos a ideia de “jurisprudência” ou do “direito jurisprudencial”[11], determinando que “os tribunais devem uniformizar a sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”[12]. Neste mesmo sentido, Mariana Capela Lombardi Moreto ressalta o precedente como sinônimo de decisão judicial, no sentido de atribuir maior eficácia à jurisprudência pelo critério quantitativo, já que ela seria caracterizada por uma série de decisões judiciais proferidas em um mesmo e determinado sentido. Segundo ensina ela, ainda que esse posicionamento tenha sido apresentado quando da vigência do CPC/1973, assim como para considerável parte da doutrina, “toda decisão judicial proferida por autoridade judiciária constitui precedente judicial (…) basta que seja proferida por autoridade judiciária, portanto”[13].

No entanto, caberia neste momento outro relevante questionamento: seria possível, portanto, diante de tais posicionamentos, afirmar que, de fato, toda decisão judicial pode ser considerada como precedente judicial frente às disposições adotadas pelo CPC/2015?

De início, analisando o termo “jurisprudência”, cunhado pelo art. 926 do CPC/2015, ter-se-ia um significado um pouco diferente daquilo que efetivamente seria “precedente”, na medida em que pressupõe um mínimo quantitativo de julgamentos, conferindo constância, coerência, estabilidade e, de certa forma, de uniformização aos entendimentos dos Tribunais, que se formam a partir da existência de algumas decisões reiteradas em um mesmo sentido. Parece-nos que jurisprudência é, pois, o conjunto de julgados no mesmo sentido em casos concretos análogos, no entanto, apresentados no sistema jurídico sem força normativa[14].

Luiz Fux[15], em outro sentido, ressaltou que somente as decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, decididas com repercussão geral, ou oriundas de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de recursos repetitivos poderiam vincular juízes das instâncias inferiores, de acordo com as diretrizes apresentadas pelo CPC/2015[16]. Assim, em seu entendimento, as jurisprudências de Tribunais locais não teriam o sobredito efeito, mas tão somente o de atribuir estabilidade e coerência aos entendimentos desses órgãos.

Não muito distante dessa afirmação, Daniel Mitidiero, em sua obra intitulada Precedentes da Persuasão à Vinculação, destacou que diante do equívoco do legislador apresentado no art. 926 CPC/2015, em equiparar que todos os tribunais que compõem o Poder Judiciário brasileiro têm a mesma função diante da ordem jurídica, faz-se necessário discriminar as funções das Cortes de Justiça e as funções das Cortes de Precedentes, essa primeira, segundo o autor, tem por função, em síntese: “exercer controle retrospectivo sobre as causas decididas em primeira instância e uniformizar a jurisprudência”, já a última, tem por finalidade em suma “outorgar uma interpretação retrospectiva e dar unidade ao direito”[17].

Há quem discorde dessa tese e apresente uma sugestão dworkiniana com um segmento considerado democrático, fundamentando que “não se pode encarar os precedentes como fechamento argumentativo que permitirá uma reprodução de decisões do passado” [18] caso contrário, a tese em que os órgãos superiores possuiriam por sua natureza essa legitimação proporcionaria o perigo do decisionismo intensificado por parte da cúpula do Poder Judiciário[19]. De tal modo, há, ainda, quem também conteste referida ideia, pois, no direito brasileiro é corriqueiro encontrar decisões de Tribunais Superiores com menção a julgados completamente fora de contexto ao caso decidido, bem como com argumentações que, realmente, prestar-se-iam a fundamentar qualquer decisão judicial, decidindo efetivamente a lide e formando a ratio decidendi, isto é, aquilo que, de fato, atribui efeito vinculativo ao precedente[20].

De modo geral, não se pode conceber, portanto, que o termo “precedente” seja sinônimo direto e absoluto de toda e qualquer decisão judicial, proferida pela autoridade judiciária, tampouco de se limitar às meras “teses” ou entendimentos impostos pelos tribunais superiores (v.g., art. 1.035, § 11º, do CPC/2015).

Em verdade, não se tem no Brasil um sistema considerado puro de precedentes, mas sim um sistema brasileiro de precedentes que, de fato, estrutura-se para a uniformização de posições jurisprudenciais capazes de trazer estabilidade ao sistema e coerência às decisões judiciais. Tem-se, assim, duas saídas: a primeira é de afastar o sistema brasileiro de precedentes, pelo fato de realmente não se adequar teórica e tecnicamente ao que, de fato, é um precedente. A segunda saída é a de aproveitar aquilo que o CPC/2015 trouxe, visivelmente pretendendo buscar uma redução efetiva ao elevado número de processos tramitando no Judiciário e, especialmente, dando um mínimo de condições de julgamento, perante o caos “judiciário” que vivemos em dias hodiernos.

Com essas premissas, preferimos, em vez de afastar o sistema por eventuais inconstitucionalidades, aproveitá-lo para tentar tirar dele o melhor possível até pelo fato de que o art. 926 do CPC/2015 determina, ou seja, de que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente, o que em nada nos parece inconstitucional, pois a eventual vinculação da decisão há de ser observada no caso.

De fato, na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante e, ao editar tais enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação, que se mostra fundamental para delimitar a abrangência de uma política de acordo, conhecendo com mais solidez os riscos da demanda.

Assim, segundo nos parece, em um primeiro momento, a decisão, para ser considerada efetivamente como precedente, deve, obrigatoriamente, observar as decisões proferidas pelos Tribunais (superiores ou locais, inclusive, a depender da situação), em julgamento realizado em controle concentrado de constitucionalidade; ou a respeito de enunciado de súmula vinculante; de decisões proferidas em sistema de demandas repetitivas, com repercussão geral, ou em assunção de competência; bem como as orientações do plenário ou órgão especial aos quais vinculados.

Da mesma forma, em um segundo momento, a decisão judicial deve possuir o efeito vinculante geral, cuja aplicação não ocorra de forma direta e indiscriminada, por mero silogismo, mas sim dependente da análise das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia individual, ou seja, o caso concreto, bem como da própria consolidação das teses normativas decididas naquela decisão (ratio decidendi).

3. O Novo Código de Processo Civil e o sistema dos precedentes à brasileira

O dispositivo do art. 927, do CPC/2015, determina que os juízes e os tribunais deverão observar, por ocasião do julgamento dos casos concretos: I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II – os enunciados de súmula vinculante; III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados.

O CPC/2015 evidenciou a necessidade de diferenciar a ideia do que seriam as decisões judiciais com efeitos vinculantes, daquelas identificadas tão somente como decisões judiciais em geral, incapazes de gerar efeitos jurídicos sobre as demais. Desta forma, o próprio art. 927 conferiu a algumas decisões considerável carga ou eficácia normativa justamente por refletirem seus efeitos (pressupostos de fato e de direito) a outras decisões judiciais, no entanto, deixando de mencionar aquilo que seria mais relevante ao estudo dos precedentes, quais sejam os fundamentos determinantes da decisão ou a ratio decidendi.

Isto porque, analisando a dimensão objetiva dos precedentes, verifica-se que a única parte vinculante na decisão de um caso pretérito é, efetivamente, a sua ratio decidendi (ou holding[21]), assim entendida como as razões determinantes de questões jurídicas debatidas e decididas no processo, ainda que não sejam suficientes e necessárias para determinar a decisão[22]. Em contrapartida, realizando uma conceituação negativa, tudo aquilo que não constituir a ratio decidendi, será considerado como obter dictum[23] e, portanto, de força não vinculante.

Assim, levando em consideração a importância, o alcance e a eficácia normativa dessas decisões judiciais, confirma-se tal linha de raciocínio pelas disposições constantes dos parágrafos do art. 927 do CPC/2015, no qual os juízes e os tribunais, quando decidirem com fundamento nesse artigo, observarão o contraditório (questões efetivamente discutidas no processo) e a necessidade de fundamentação de suas decisões, conforme dispostos no art. 10 e art. 489, § 1º, ambos do CPC/2015.

Por outro lado, caso ocorra a alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos, poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. Ainda, na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, o julgador poderá efetuar a modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.

Quanto à possibilidade de modulação dos efeitos da alteração de tese jurídica, presente no art. 927, § 3.º, do CPC/2015, Araken de Assis defende que “o ideal é que a revisão surta efeitos ex nunc, preservando a aplicação pretérita da tese jurídica. Do contrário, ao invés de conter múltiplos processos o precedente revisado se prestaria a multiplica-los, porque o vencido, segundo a tese anterior, buscaria rever o julgado desfavorável por um dos meios processuais porventura cabíveis.”[24]

E, por fim, a modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.

Se, por um lado, entender-se que precedentes é sinônimo de decisão judicial, gera ao julgador a necessidade de realizar a exata similitude e coincidência de todos os casos concretos, de forma irrestrita, com todas as decisões anteriormente proferidas. O que, salienta-se, seria de impossível efetivação. Na verdade, a principal imposição para a utilização dos precedentes passa, exclusivamente, pelos julgadores, no sentido de realizar o exato cotejo fático entre o caso concreto em análise e o julgamento paradigma, extraindo dele a norma geral (ratio decidendi) que poderá ou não incidir na situação concreta.

4. A fundamentação e estrutura dos precedentes com foco na tomada de decisões.

Ainda, importante analisar as disposições constantes do art. 489, § 1º, incisos V e VI, do CPC/2015, informando que não serão consideradas como fundamentadas as decisões judiciais que se limitarem a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes, nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àquelas razões de fundamentos; bem como deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Destarte, por certo que a decisão judicial que se limitar à mera reprodução, indicação ou, ainda que seja, a parafrasear precedentes ou dispositivo legal, sem fazer a subsunção entre o fato analisado no caso concreto e o efetivo ato normativo[25], ou ratio decidendi analisado no julgamento paradigma, não pode ser considerada fundamentada e nem se presta para resolver a lide[26].

Assim, de acordo com o dispositivo em análise, não se mostra suficiente que o julgador invoque o precedente ou a súmula em seu julgado, sem a correta identificação dos fundamentos determinantes que o levaram a seguir o precedente, ou seja, cabe ao magistrado, ao fundamentar sua decisão, explicitar os motivos pelos quais está aplicando a orientação consolidada ao caso concreto, se mostrando necessário o conhecimento dos fundamentos para a criação dos caminhos das decisões em ambiente aucompositivo e definição de viabilidade de implementação, bem como a realização do teste de realidade[27], ferramenta apresentada pelo Manual de Mediação Judicial do Conselho Nacional de Justiça.

O teste de realidade é ferramenta trazida pelo Manual de Mediação Judicial do CNJ voltada para o uso do terceiro facilitador, o conciliador ou mediador, no caso, a proposta é que os envolvidos, quando devidamente treinados se utilizem da ferramenta para verificar se o acordo idealizado poderá ser aplicado na prática, quais as consequências, sejam elas as desejadas ou eventuais consequências indesejadas, como será o seu desenvolvimento e sua implementação.

A aplicação de maneira adequada, o apoio institucional e o envolvimento dos participantes é necessário para garantir o desenvolvimento de uma efetiva política de acordo.

Ideal que na construção das possibilidades de decisões a fundamentação venha à tona e seja apresentado por aqueles que negociam como critério para definir valores e limites do acordo, antes mesmo que uma decisão seja adotada pelos participantes.

Certamente não pode uma decisão judicial, nem a decisão em sede de negociação, se lastrear em outro julgado se este não guardar qualquer similitude fática e jurídica suficiente para tanto e, mesmo que a similitude exista, é dever do magistrado demonstrar tal existência, e não do jurisdicionado exercer profundo processo interpretativo para concatenar o seu caso concreto com o da decisão paradigma, exercício que deverá ser feito pelo profissional quando for analisar se tal decisão se aplica às questões e ao conflito trazido para a mesa de negociação.

Na prática, deverá buscar a maior aproximação possível do caso negociado, fundamentando as razões pela qual orienta seu cliente para inclinar-se em um sentido, e se adequado, servindo como ferramenta para, no curso das rodadas de conversa apresentar aos advogados da outra (ou das outras) partes as razões pela qual o critério por eles utilizado deverá ser revisto e reajustado.

No caso grande volume de disputas, serão os precedentes, as ferramentas adequadas para servir como base na formulação de políticas institucionais de acordos, ou desenvolvimento de estratégias de gestão de carteiras de processos, com o fim não apenas de estímulo à autocomposição, como também estratégia de análise de riscos, redução de custos e melhoria de imagem institucional.

No Brasil há verifica-se que diversos débitos são arrastados e por vezes tomam proporções indesejadas, causando efeitos nos negócios e na vida de empresas e instituições. Uma política de acordo bem elaborada servirá, em momento inicial para diluir despesas, posteriormente para auxiliar na gestão do volume de demandas e deverá ter como foco a mudança da imagem institucional do litigante perante o Poder Judiciário e seus steakholders.

Consoante a redação do inciso VI, se o juiz deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção entre o precedente e a situação concretamente apresentada ou que o paradigma invocado já foi superado.

Nesse sentido, importante afirmar que o supracitado inciso vem na mesma linha do inciso anterior, tratando-se, contudo, de situação diametralmente oposta. Nesse caso, ao jurisdicionado cabe a responsabilidade pela indicação (invocação) a respeito da existência de entendimentos judiciais para embasar seu fundamento e o respectivo direito, sendo que ao magistrado, por outro lado, cumpre a análise da questão em sua decisão, efetuando, se for o caso, a distinção ou a superação do entendimento apresentado, e trazendo para a aplicação no ambiente negocial servirá de esteio para que o negociador conduza a conversa demonstrando as razões de utilizar esta ou aquela decisão, ofertando celeridade no processo de construção de solução.

Não se pode ignorar, contudo, que ao inverso da ausência de fundamentação, muitas vezes aporta no processo uma multiplicidade de teses nem sempre tão aderentes ao caso e, às vezes, nem sempre tão cuidadosas ou responsavelmente levantadas pelo litigante, especialmente nos casos de ações repetitivas.

Para a boa aplicação desse dispositivo, o que de fato se reclama, é o necessário aperfeiçoamento profissional, seja do advogado, seja do magistrado, abortando a generalização exagerada de teses e versões no mais das vezes impertinentes à solução do caso, cumprindo aos profissionais do direito resgatar a postulação e o seu enfrentamento de forma mais objetiva e precisa. Que a virtualização do processo se limite aos mecanismos de sua documentação, não à postulação ou à decisão. Em sede de processo subjetivo, ainda são os fatos que se submetem a julgamento.

O que surge de importante, em ambos dispositivos, é o estudo de dois relevantes fenômenos que deverão ser observados pelos julgadores no momento de decidir, o da “distinção” (distinguishing) e o da “superação” do precedente (overruling ou overriding).

Por intermédio do distinguishing[28], surge ao julgador a necessidade de efetuar a devida distinção entre o caso concreto e o julgamento paradigma, seja porque inexiste similitude entre os fatos fundamentais discutidos e aqueles que serviram de base às teses jurídicas (ratio decidendi) constantes do precedente, isto porque, a despeito da existência de algumas questões que possam “assemelhá-los”, alguma peculiaridade fundamental no caso afasta a sua imediata aplicação[29], que poderão ser aplicadas na condução do processo de construção de consenso, tanto em ambientes negociais como na condução de uma mediação avaliadora[30], modelo apresentado por Leonard Riskin. Para Riskin a atuação do profissional da autocomposição irá se ajustar de acordo a complexidade do problema e com sua percepção quanto à sua atuação. Riskin[31] dividiu a mediação em eixos cartesianos apresentando um modelo que se aproxima mais da mediação facilitadora e outro que se aproxima mais da mediação avaliadora.

Nota-se que, por certo, o magistrado, percebendo a distinção entre os casos, poderá restringir a sua incidência, dando interpretação restritiva às teses discutidas no precedente (restrictive distinguishing) ou, ainda, de forma contrária, analisando a existência de peculiaridades no caso concreto em relação aos casos anteriores, poderá conferir, ao caso sub judice, a mesma solução atribuída aos casos anteriores, estendendo o entendimento ao referido caso (ampliative distinguishing).

No instituto do overruling, por seu turno, ocorre uma revisão e superação total do precedente, ou seja, quando o tribunal resolve, expressamente[32], adotar solução diversa a determinada tese jurídica, abandonando aquele entendimento anterior, conciliando, por certo, a boa-fé, estabilidade, segurança[33] e a confiança anteriormente depositada naquele precedente e a sua eficácia retroativa[34] (art. 927, § 3º, do CPC/2015).

O fenômeno do overriding ocorre quando o tribunal, de forma parcial, resolve limitar o âmbito de incidência do precedente, seja de posicionamento (entendimento) jurídico, seja em função da superveniência de norma, regra ou princípio legal posteriores, que levaram à necessária reinterpretação do caso gerador do julgamento paradigma[35].

Fato é que, independente da forma em que o julgador entenderá incidente (ou não) o precedente, quebra-se a ideia de que o magistrado, diante de um sistema de precedente, estaria “engessado”[36], tão somente aplicando o entendimento do caso paradigma aos demais colocados sob a sua jurisdição, mas pelo contrário, necessita, efetivamente e fundamentadamente, justificar a não aplicação ao caso concreto da solução adotada por outro órgão jurisdicional ou o porquê de sua incidência e correspondência ao precedente invocado.

O certo é que a fundamentação é dever daquele que, na condição de julgador, decide o litígio, e sua ausência é elemento gerador de nulidade constitucionalmente prevista. O legislador deu real atenção ao tema e arrolou as hipóteses nas quais a falta de fundamentação irá gerar a nulidade da decisão.

É certo que a fundamentação permitirá checar a adequação do caso decidido ao caso em decisão no espaço autocompositivo tornando a decisão não apenas com caráter e sensação de justa, mas também permitindo a fundamentação, em caso de necessidade de prestação de contas das razões pela qual aquele acordo fora elaborado, ou, em se tratando de instituição pública as razões pela qual tal acordo deverá ser feito e as bases para sua autorização.

5. A força dos precedentes e o fortalecimento institucional do Judiciário

Evidente que, quando se fala no crescimento do sistema de precedentes, em qualquer ordenamento jurídico, seja de origem da common law ou da civil law, inevitável falar no fortalecimento institucional do Poder Judiciário, no sentido de trazer racionalidade às decisões judiciais, bem como segurança e estabilidade ao direito, e ao próprio sistema. Isto porque, de fato, há uma independência constitucional pelas funções exercidas por cada um dos órgãos componentes da estrutura do Poder Judiciário, com autoridade e liberdade para o julgamento dos casos concretos.

No entanto, como “uma das consequências da teoria da interpretação é a indeterminabilidade, menor ou maior, dos resultados extraíveis dos textos legais. Decore daí a conclusão de que, num sistema em que todos os juízes interpretam as leis e controlam a sua constitucionalidade, cabe às Cortes Supremas a função de definir o sentido da lei, assim como a sua validade. Depois do pronunciamento da Corte Suprema, por consequência lógica, nenhum juiz ou tribunal, nem mesmo a própria Corte, poderá resolver caso ou decidir em desatenção a esse precedente” [37], ressalvadas as situações que permitem a revisão e superação do precedente pela própria Corte.

Na verdade, para garantir segurança e coerência ao próprio sistema, juízes, Tribunais Superiores e Cortes Supremas, muito embora tenham funções distintas, buscam unificar entendimentos para a racional solução de conflito, o que é indispensável para a segurança e estabilidade jurídica e social, já que viver exclusivamente sobre a incerteza e a vontade interior de cada julgador é algo que, realmente, já não se pode mais aceitar, muito menos o “decido conforme minha consciência”[38]. E somente com a instituição de um sistema de precedentes dotado de autoridade (força) vinculante teria esta almejada consolidação, sem, no entanto, afastar a independência funcional alhures referida.

A utilização de um sistema de precedentes possibilita ao próprio ordenamento jurídico o desenvolvimento do direito, através de um entendimento apresentado pelas Cortes Supremas, responsáveis diretos em definir o real sentido da lei e do direito, evitando uma imprevisibilidade do próprio direito e falta de segurança das decisões judiciais, algo que já não guarda mais sentido em tempos hipermodernos[39].

Portanto, a principal relação que se apresenta é a de que, de fato, a utilização de um sistema de precedentes acarreta na efetiva construção de soluções negociadas,, cabendo aos advogados privados ou públicos utilizar de precedentes na estruturação de políticas de acordos, especialmente em momentos de crise, cuja expectativa de ajuizamento de demanda se apresenta com números elevados.

Pois bem, vejamos que atualmente temos um assoberbamento do Poder Judiciário. Inicie-se pelo STF que tem em sua estrutura 11 ministros e o STJ que tem 33 ministros, como, então, julgar os milhares/milhões de recursos e demais processos que chegaram? Sejamos realistas, nosso sistema não comporta mais a quantidade de processos que temos. Veja-se que o número de juízes que temos é de aproximadamente 1 juiz para cada 13.000 habitantes enquanto que em Portugal 1 juiz para cada 6.000 habitantes, enquanto que na Alemanha se tem 1 juiz para cada 5.000 habitantes.

Razão pela qual o estímulo à autocomposição inaugurado com a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça reforçado pelo Código de Processo Civil que trouxe o dever de estimulo à autocomposição em seu artigo 3º, bem como a Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) deve ser fomentado e o sistema de precedentes é essencial para a formulação de políticas instituicionais, tanto na esfera pública como na esfera privada, com o fim de proporcionar uma adequada administração da justiça. Evidente, portanto, que o sistema de precedentes pode e deve ser utilizado na concretização do efetivo acesso à justiça.

7. Notas sobre os precedentes como ferramenta em tomada de decisão e elaboração de políticas de acordos.

Chegando enfim a importante ponto deste estudo, focado no objetivo deste artigo, pois resta agora entender como os precedentes brasileiros podem contribuir na tomada de decisões e na formulação de políticas institucionais para administração adequada de demandas.

Abordagem ainda pouco explorada no Brasil, dada os vastos espaços de crescimento da autocomposição, não apenas pela cultura da sentença (termo cunhado pelo professor Kazuo Watanabe) como também pela formação dos profissionais do direito especialmente voltada para o contencioso.

O Código de Processo Civil quando menciona os verbetes “conciliação” e “mediação” traz quase em sua totalidade as duas expressões de modo conjunto, não fazendo, em qualquer lugar, distinção entre as metodologias. Como técnica legislativa se quisesse diferenciar o faria, assim como fez com a atuação dos profissionais (ou seja, com relação ao profissional, ao indivíduo e não à metodologia), e tantos outros institutos ao longo do diploma processual, explicando e segmentando as diferenças.

Ainda sobre os princípios alusivos ao tema, temos que a Resolução 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça traz, no art. 1º, do Anexo III, que trata do Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, os seguintes princípios que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais, sendo a confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. Cabendo aqui um olhar para os princípios no que se refere claramente à atuação dos profissionais da autocomposição.

O Código de Processo Civil revela no seu artigo 166 que a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

A Lei de Mediação (Lei 13.140/2015) destaca em seu artigo art. 2º que a mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé.

E através de uma condução qualificada, com ferramentas adequadas, baseadas em pilares sólidos, as partes por si próprias, confeccionam suas decisões acerca das questões ali apresentadas, sendo a sessão ou audiência presidida por um terceiro facilitador sem poder decisório que as auxilia e estimula a compreender melhor suas questões, necessidades e interesses, permitindo à elas desenhar o melhor modelo de solução.

Para que haja tomada de decisão justa de acordo com a realidade do caso, adotar critérios não subjetivos é imperioso e recomendado por Ury, Fisher e Patton no best-seller de negociação Como chegar ao Sim[40], quando mencionam que decidir com base na vontade sai caro. Os autores indicam a necessidade de negociar tomada de decisões independente de vontandes, sinalizando a necessidade de se tomar decisões com base em padrões objetivos, o que se conecta diretamente com o sistema de precedentes.

Há ainda vantagens substanciais no uso dos critérios objetivos, dentre elas a elaboração de acordos baseados na sensatez e que produzam sensação de justiça para os participantes, contribuindo sobremaneira na estabilização do conflito, já que construído e aceito por ambos já que fora tratado em ambiente negocial. Dois caminhos se apresentam na análise do presente texto, o primeiro que passa pelas soluções aplicadas a um caso específico e o segundo que passa pela estruturação de uma política de administração de disputas e demandas.

Tanto na via que passa pelo uso do sistema de precedente como forma de balizar decisões como no que passa pela estruturação de políticas de acordos, conhecer o sistema de precedentes e utilizá-los pode ofertar vantagem significativa para os envolvidos ou para a instituição.

Se espera que o profissional domine o processo e detenha habilidades negociais, no primeiro caminho, que permitam trazer uma discussão apropriada a ponto de encontrar a aplicação dos precedentes levantados no caso concreto e explorar sua realidade para que esteja amoldada à realidade do caso. No segundo caminho, ao elaborar uma política de acordo, por exemplo, deverá prever e manter atenção para as modificações dos precedentes e manter sua política atualizada.

É sabido que diversas instituições não gozam de política de acordo, política desejável, que auxilia na gestão de custos, de volume e contribui para a formação de boa imagem institucional, especialmente com o avanço da virtualização das relações entre pessoas e empresas. Percebe-se oportuno o momento da entrada em vigor da LGPD para implementação de tais políticas de acordos visto que as instituições passam por adequações e estabelecimentos de políticas internas.

Ponto sempre desafiador e de preocupação de gestores são aqueles abusadores das políticas de acordo, também chamados de violadores, certamente há de haver previsão também de mecanismos para lidar com tais abordagens, que pode não ser tão produtiva em espaços de conciliação e e mediação já a boa-fé é pressuposto para a realização de autocomposição saudável.

Assim, verificamos que o sistema de precedentes é um precioso aliado para as tomadas de decisões, para análise de riscos, gestão de acervos processuais e na formulação de políticas de acordo.

Considerações finais

O precedente judicial, como bem explicou Michael J. Gerhart, possui dez funções essenciais que serviriam para diferenciá-lo de decisão judicial, explicando que o precedente serviria, fundamentalmente, para argumentar; solucionar lides; vincular casos semelhantes; estabelecer agendas ou prioridades; facilitar o diálogo; definir estrutura legislativa ou constitucional; ser marco histórico; educar; simbolizar; definir identidade nacional, e implementar valores constitucionais[41].

Por evidente, nem todas essas características se aplicariam às decisões judiciais, em especial aquela função de vincular os fundamentos determinantes a todos os casos semelhantes, nem na elaboração dos limites de tomadas de decisões em esferas autocompositivas.

Com a entrada em vigor do CPC/2015, houve a introdução em nosso sistema de instrumentos que possibilitam a adoção ou a aplicação pelos julgadores, no momento de fundamentar as suas decisões judiciais, de outras decisões anteriormente proferidas aos casos semelhantes e que estejam em julgamento, visando com isso a uma previsibilidade e estabilidade do direito, bem como ao tratamento isonômico dos jurisdicionados.

O uso dos precedentes no direito brasileiro surgiu como uma tentativa de uniformização dos entendimentos apresentados pelos tribunais, em especial para a estabilização do próprio direito, trazendo uma maior certeza e segurança jurídica às decisões judiciais, não somente do ponto de vista de garantia aos jurisdicionados, como também à própria atividade jurisdicional.

Assim, a decisão, para ser considerada efetivamente como precedente, deve, obrigatoriamente, observar as decisões proferidas pelos Tribunais (superiores ou locais, inclusive, a depender da situação), em julgamento realizado em controle concentrado de constitucionalidade, ou de enunciado de súmula vinculante, as decisões proferidas em sistema de demandas repetitivas, com repercussão geral, ou em assunção de competência, bem como as orientações do plenário ou órgão especial aos quais vinculados.

Da mesma forma, a decisão judicial deve possuir o efeito vinculante geral, cuja aplicação não ocorra de forma direta e indiscriminada, por mero silogismo, mas sim dependente da análise das circunstâncias de fato que embasam a controvérsia individual, ou seja, o caso concreto, bem como da própria consolidação das teses normativas decididas naquela decisão (ratio decidendi).

Por fim conclui-se que se, por um lado, entender-se que precedentes é sinônimo de decisão judicial, gera ao julgador a necessidade de realizar a exata similitude e coincidência de todos os casos concretos, de forma irrestrita, com todas as decisões anteriormente proferidas, o que seria de impossível efetivação caso a caso.

Na verdade, a principal imposição para a utilização dos precedentes passa, exclusivamente, pelos julgadores, no sentido de realizar o exato cotejo fático entre o caso concreto em análise e o julgamento paradigma (realizando a distinção ou a superação), extraindo dele a norma geral (ratio decidendi) que poderá ou não incidir na situação concreta, e, consequentemente, na delimitação de um acordo, caso seja de interesse dos envolvidos.

Ademais, a busca pela unicidade de entendimento, de coerência do sistema, de previsibilidade do julgamento e das decisões judiciais, apresentados pelo sistema de precedentes, com força vinculante, colaboram para o efetivo fortalecimento institucional e democrático do próprio Poder Judiciário, bem como do direito, da lógica e da sociedade que considera o que é racional e não o que é místico.

Portanto, apesar de toda controvérsia em torno do sistema de precedentes, com o advento do NCPC/2015, parece-nos necessário um certo otimismo quanto aos efeitos da aplicação desse sistema, principalmente pelo fato da preocupação apresentada no código com os efeitos de uma decisão vinculante aos jurisdicionados. É necessário um lapso temporal com a aplicação desse sistema, para que tenhamos uma melhor dimensão quanto aos efeitos desses institutos no direito processual brasileiro, apesar da experiência com a súmula vinculante, os demais institutos apresentam pressupostos relevantes que pretendem portar aos jurisdicionados o desenvolvimento de sérias políticas de acordo, decisões mais democráticas sobre temas controversos e que tenham relevante impacto social.

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[1] Para o positivismo jurídico, Direito é tudo aquilo que é decorrente de imposição pelo Estado (poder soberano), com normas gerais e abstratas, sendo então esse o objeto que deve ser definido, cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação. Sobre o positivismo jurídico, ver BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 2006. p. 12. A respeito da superação do positivismo, deve ser examinado Dworkin e Hart. No Brasil vale conferir BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos do novo direito constitucional brasileiro. A nova interpretação constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 26/27.

[2] Sobre os grandes sistemas jurídicos do direito contemporâneo, ver: DAVID, Rene. Os grandes sistemas do direito contemporâneo. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

Ademais, a respeito das diferentes escolas e sistemas jurídicos, explica Danilo Knijnik: “As diferentes escolas e correntes de pensamento jurídico não foram e, certamente, não têm sido enunciadas somente pelo diletantismo cultural daqueles que as defendam. Ao contrário, sua repercussão prática é efetiva, dependendo a solução d problemas jurídicos concretos da eleição de uma orientação filosófica mais geral, muito embora, nem sempre, haja uma consciência clara a esse respeito”. KNIJNIK, Danilo. O recurso especial e a revisão da questão de fato pelo Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 14.

[3] DONIZETE, Elpídio. A força dos precedentes no novo código de processo civil. In. https://elpidiodonizetti.jusbrasil.com.br/artigos/155178268/a-forca-dos-precedentes-do-novo-codigo-de-processo-civil. Acesso em 09.11.16.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 11.

[5] MACCORMICK, Neil. Rethoric and the rule of law – A theory of legal reasoning. New York: Oxford University Press, 2005, p. 247.

[6] O sistema do stare decisis, abreviação do termo de origem latina (“stare decisis et non quieta movere”) que significa “mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido”, é oriunda dos países de origem anglo-saxônica, adeptos do sistema do common law, e constantemente vem sendo levantado pela doutrina como possível solução para essa problemática. Nesse sistema, de modo geral, há a necessidade de observação obrigatória da aplicação dos precedentes aos casos semelhantes no momento do julgamento. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

[7] MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 4ª ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. p. 216.

[8] DIDIER JR., Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 385.

[9] Na verdade, todas as decisões judiciais produzem algum tipo de efeito vinculante. Tais efeitos podem ser inter partes, ou seja, quando obrigarem apenas tão somente as partes integrantes do caso concreto; ou quando a orientação firmada em um determinado julgado deverá, obrigatoriamente, ser observada nos demais casos futuros e idênticos, tratando-se, pois, da produção dos efeitos erga omnes. Entretanto, o termo jurídico “vinculação dos precedentes” vem sendo utilizado para referir-se apenas a esta segunda hipótese de vinculação, cujos efeitos obrigatórios ultrapassam o caso concreto e equivalem aos efeitos dos binding precedents do common law. Neste sentido, verificar: BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro. 7. ed. Rio de Janeiro: Saraiva, 2015, p. 160-161 e 235-248.

[10] “Entendo que os arts. 926 e 927 têm como missão substituir o mal aplicado e desconhecido, verdadeiramente ignorado, “incidente de uniformização de jurisprudência” dos arts. 476 a 479 do CPC de 1973. É o típico caso de norma jurídica que não encontrou, nos quarenta e um anos de vigência daquele Código, seu espaço, caindo em esquecimento completo. É essa a razão pela qual parece-me importante compreender aqueles dois dispositivos (como, de resto, todos os que, ao longo do CPC de 2015, direta ou indiretamente com eles se relacionam, e não são poucos) como normas diretivas de maior otimização das decisões paradigmáticas no âmbito dos Tribunais e dos efeitos que o CPC de 2015 quer que estas decisões, as paradigmáticas, devam surtir nos demais casos em todos os graus de jurisdição, a começar pelo STF.” BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 551.

[11] ZANETTI JR., Hermes. O valor vinculante dos precedentes: teoria dos precedentes normativos formalmente vinculantes. 2ª ed. rev. atual. Salvador: JusPodium, 2016, p. 301 e ss.

[12] “Previsibilidade, isonomia e segurança jurídica – valores tão caros a quaisquer ordens jurídicas estáveis, como é o caso da brasileira, pouco importando de onde elas nasceram e se desenvolveram – devem ser metas a serem atingidas, inclusive pela atuação jurisdicional. No entanto, faço questão de frisar, há limites para o legislador infraconstitucional alcançar aquele desiderato. E, também insisto, fossem suficientes Súmulas dos Tribunais (a começar pelas dos Tribunais Superiores) e, até mesmo, a técnica de julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivas, e as experiências mais recentes, ainda sob a égide do CPC de 1973, teriam surtido efeitos bem melhores do que estatísticas sobre a redução de casos julgados perante os Tribunais Superiores.” BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil – São Paulo: Saraiva, 2015, p. 551.

[13] MORETO, Mariana Capela Lombardi. O precedente judicial no sistema processual brasileiro. Tese de Doutorado. São Paulo: USP, 2012, p. 19.

[14] A doutrina apresenta-nos uma clara distinção entre precedentes e jurisprudência: sob o ponto de vista quantitativo, basta para a formação do precedente somente uma decisão, enquanto para jurisprudência pressupõe uma série de decisões sobre determinado assunto; bem como quanto ao ponto de vista qualitativo, os precedentes são formados a partir dos fatos, da análise entre fatos e direito, como regras, portanto, concretas, através de uma análise comparativa dos fatos da causa é que se aplica o caso-precedente ao caso-atual, e não a partir de formulas abstratas do direito. Nesse sentido, conferir: TARUFFO, Michele. Precedente e giurisprudenza. Napoli: Editoriale Scientifica, 2007, p. 11/20.

[15] A declaração foi dada pelo Ministro, no dia 17/04/15, em evento sobre a nova lei processual na Universidade Presbiteriana Mackenzie, em São Paulo. Ressaltou, ainda: “A jurisprudência, para ter força, precisa ser estável, de forma a não gerar insegurança. Então, a jurisprudência que vai informar todo o sistema jurídico e que vai ter essa posição hierárquica é aquela pacífica, estável, dominante, que está sumulada ou foi decidida num caso com repercussão geral ou é oriunda do incidente de resolução de demandas repetitivas ou de recursos repetitivos, não é a jurisprudência aplicada por membro isolado através de decisões monocráticas. Essa não serve para a finalidade do Novo Código de Processo Civil”. RODAS, Sérgio. Juiz só deve seguir jurisprudência pacificada de tribunais superiores, diz Fux. In Consultor Jurídico, reportagem de 17 de abril de 2.015. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-abr-17/fux-juiz-seguir-jurisprudencia-cortes-superiores. Acesso em 10 de novembro de 2.016

[16] RODAS, Sérgio. Juiz só deve seguir jurisprudência pacificada de tribunais superiores, diz Fux. In: Consultor Jurídico, Reportagem de 17 de abril de 2015 (https://www.conjur.com.br/2015-abr-17/fux-juiz-seguir-jurisprudencia-cortes-superiores acesso em 10/11/16).

[17] MITIDIERO, Daniel. Precedentes: Da Persuasão à Vinculação. 2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 75.

[18] NUNES, Dierle; PEDRON, Flávio Quinaud Pedron; HORTA. André Frederico de Sena. Os precedentes judiciais, o art. 926 do CPC e suas propostas de fundamentação: um diálogo com concepções contrastantes. RePro, São Paulo, v. 263, p. 343, janeiro 2017.

[19] “Não existe legitimação democrática a priori dos atos do Poder Judiciário eis que esta somente se articula a posteriori com o respeito à fundamentação e ao devido processo constitucional. A tese de que os órgãos de vértice possuiriam de per si tal legitimação viabiliza riscos incontroláveis e chancelaria todo tipo de decisionismo, eis que o próprio perfil da corte (ora conservador, ora progressista) variará de tempos em tempos (como é corrente a análise na Suprema Corte Americana)” NUNES, Dierle; PEDRON, Flávio Quinaud Pedron; HORTA. André Frederico de Sena. Os precedentes judiciais, o art. 926 do CPC e suas propostas de fundamentação: um diálogo com concepções contrastantes. RePro, São Paulo, v. 263, p. 362, janeiro 2017.

[20] “Vale salientar que o que frequentemente se visualiza nas decisões dos tribunais superiores – em que os casos são decididos fazendo referências a diversas ementas de forma descontextualizada – não corresponde a uma argumentação por precedentes, pois está última é muito mais complexa do que a mera reunião de ementários para resolver litígio. Isso ocorre porque a ratio decidendi, ou seja, aquilo que efetivamente vincula em um precedente, é determinado pelos tribunais inferiores e não pelo próprio Tribunal que decidiu a questão.”. NERY, Nelson; ABBOUD, Georges. Stare Decisis vs Direito Jurisprudencial. Novas Tendências do Processo Civil – Estudos sobre o projeto do novo código de processo civil, Juspodivim, Salvador – Bahia, v. 1, p. 489, 2013.

[21] No direito estadunidense, o holding é o que foi discutido, arguido e efetivamente decidido no caso anterior, enquanto que o dictum é o que se afirma na decisão, mas que não é decisivo (necessário) para o deslinde da questão. Apenas o holding pode ser vinculante (binding) para os casos futuros, pois ele representa o que foi realmente estabelecido. O dictum é o que é tido meramente como circunstância em um dado caso. In. RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 68-69.

[22] Nesse sentido, o entendimento de Otávio Verdi Motta, considerando as soluções apresentadas por Luiz Guilherme Marinoni, que, por sua vez, desenvolveu aquelas apresentadas por MacCormick, ao acrescentar à decisão de questão jurídica suficiente e necessária para a justificação da decisão no caso a necessidade de vinculação ao caso concreto e debatido no processo. In. MOTTA, Otávio Verdi. Justificação da decisão judicial: a elaboração da motivação e a formação de precedente. São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2015, os. 182 e ss.

[23] Para Teresa Arruda Alvim Wambier, obiter dictum ou dicta significa que “a expressão vem de ‘dito para morrer’, ou seja, trata-se de coisas ditas na decisão, mas que não têm efeito vinculante em relação às decisões posteriores, só persuasivo”. A autora expõe a tradução num micro glossário que introduz a obra: ANDREWS, Neil. O moderno processo civil brasileiro: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. Orientação e revisão da tradução de Teresa Arruda Alvim Wambier. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 19.

[24] ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos, 8. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 469

[25] Segundo Vezio Crisafulli, os atos normativos situam-se num mesmo nível para que possam ser considerados como norma-parâmetro e norma-objeto. CRISAFULLI, Vezio. Lezioni di Diritto Costituzionale, v. 2, t. 2, p. 360-361.

[26] Sobre os diversos campos de disputa do poder, vale consultar BOURDIEU, Pierre. Campo de poder: campo intelectual. Buenos Aires: Estroboas copia, 2003. Importante observar também a obra de Enrique Marí, racionalidad e imaginario social em el discurso del orden, en VV.AA., Derecho y psicoanálisis, onde se discute o que venha a ser o dispositivo do poder, formado pelo discurso de ordem, pela força e pelo imaginário social. Marí, Enrique. Racionalidad e imaginario social en el discurso del orden, en VV.AA., Derecho y psicoanálisis. Teoría de las ficciones y función dogmática. Buenos Aires: Hachette, 1987. O discurso pode traduzir poder como diria Michel Foucault, sendo tanto na via do discurso falado ou escrito. Nesse sentido Foucault, Michel. El orden del discurso. Barcelona: Tusquets, 1992, p. 18 e ss. Sobre a relevância de falar e das peculiaridades da linguagem vale tomar nota das lições de Foucault para quem tenha interesse na temática em Foucault, Michel. Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. 2. ed., Buenos Aires: Siglo XXI Editores Argentina, 2008, p. 95. Castanheira Neves fala da ideia de funcionalização do direito, arguindo que para tanto se dá a separação de direito e justiça, tornando por isso mais próxima a ideia de poder e direito. Neves, Antônio Castanheira. O direito hoje em com que sentido? Lisboa: Editora Piaget, 2002, p. 30.

[27] BRASIL. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Azevedo, André Gomma de (Org.). Manual de Mediação Judicial, 6ª Edição (Brasília/DF;CNJ),2016. p.270

[28] Sobre o instituto da distinção ou distinguishing, conferir: TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do Direito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 174.

[29] DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil, v. II, 6ª ed., JusPodivm, 2011, p. 402-403.

[30] Cf. RISKIN, Leonard, Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: Um Mapa para Desnorteados in AZEVEDO, André Gomma de (Org.)Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Vol. 1, Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 1999. Artigo publicado na Harvard Negotiation Law Review Vol. 1:7, 1996 sob o título Understanding Mediator’s Orientations, Strategies, and Techiniques: A Guide for the Perplexed.

[31] V. RISKIN, Leonard, Compreendendo as Orientações, Estratégias e Técnicas do Mediador: um padrão para iniciantes. Trad. De Henrique Araujo Costa. In. AZEVEDO, André Gomma de (Org.) Estudos em Arbitragem, Mediação e Negociação Brasília: Ed. Brasília Jurídica, 2002. Artigo publicado na Harvard Negotiation Law Review Vol. 1:7, 1996.

[32] Ressalta-se que no Brasil não se pode falar o implied overruling (superação implícita) de entendimento, nos termos do que determina o art. 927, §§ 1º e 2º, do CPC/2015, respeitando sempre a fundamentação do art. 489 e o direito do contraditório (art. 10, do CPC/15). Da mesma forma, segundo o art. 103-A, § 2º, da CF, regulamentado pela Lei nº 11.417/06, no caso de súmulas vinculantes, há a necessidade de ser observado o incidente de revisão ou de cancelamento dos referidos entendimentos.

[33] Nesse sentido: ARAÚJO, Valter Shuenquener. O princípio da proteção e da confiança. Uma nova forma de tutela do cidadão diante do Estado. Rio de Janeiro: Impetus, 2009, p. 247.

[34] Segundo Marinoni, “é evidente que a razão de ser da limitação dos efeitos retroativos, tratando-se de decisão de inconstitucionalidade não é a mesma que está à base da limitação dos efeitos da decisão revogatória de precedente – ainda que de natureza constitucional. Aqui não são preservadas as situações que derivam de lei inconstitucional, mas aquelas que decorrem de precedente. A confiança justificada resguarda os efeitos de precedente; o princípio da nulidade dos atos inconstitucionais exclui os feitos da lei, que excepcionalmente podem ser preservados em face da ‘segurança jurídica’ ou de outro princípio constitucional sob a forma de ‘excepcional interesse social’. A Corte que define o sentido do direito, gerando confiança justificada, não pode eximir da sua responsabilidade perante as diversas situações criadas a partir da observância dos precedentes, mas isso, como é pouco mais do que evidente, nada tem a ver com a preocupação que impõe a limitação dos efeitos retroativos da decisão de inconstitucionalidade”. MARINONI. Luiz Guilherme. O STJ enquanto Corte de precedentes. 2ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 263.

[35] A respeito das técnicas de confronto e de superação dos precedentes, importante conferir: GRECO, Leonardo. Novas súmulas do STF e alguns reflexos sobre o mandado de segurança. Disponível em https://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 10 de novembro de 2.016.

[36] O formalismo desmesurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade. COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: “Isonomía. Revista de Teoría y Filosofía del Derecho”, nº 16, 2002.

[37] MARINONI, Luiz Guilherme. A ética dos precedentes. 1ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 102.

[38] Crítica apurada foi obrada por Lenio Streck referindo que a justiça não advém da consciência do julgador, repudiando o chamado “decido conforme minha consciência”, vide STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 24. Contrariamente a essa postura coerente, vem Humberto Gomes de Barros Ministro do Superior Tribunal de Justiça no AgReg em ERESP nº 279.889-AL, vejamos: “Não me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for Ministro do Superior Tribunal de Justiça, assumo a autoridade da minha jurisdição. O pensamento daqueles que não são Ministros deste Tribunal importa como orientação. A eles, porém, não me submeto. Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porém, conforme minha consciência. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que este Tribunal seja respeitado. É preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros Francisco Peçanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam assim. E o STJ decide assim, porque a maioria de seus integrantes pensa como esses Ministros. Esse é o pensamento do Superior Tribunal de Justiça, e a doutrina que se amolde a ele. É fundamental expressarmos o que somos. Ninguém nos dá lições. Não somos aprendizes de ninguém. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos a declaração de que temos notável saber jurídico – uma imposição da Constituição Federal. Pode não ser verdade. Em relação a mim, certamente, não é, mas, para efeitos constitucionais, minha investidura obriga-me a pensar que assim seja”.

[39] Para alguns autores, o que se tem na atualidade é uma hipermodernidade. Nesse sentido, conferir LIPOVETSKY, Gilles. Os tempos hipermodernos. Tradução de Mário Vilela. São Paulo: Barcarolla, 2004, p. 51 e ss.

[40] Fischer, Roger. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões/Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton; tradução Ricardo Vasques Vieira – 1ª ed. – Rio de Janeiro: Solomon, 2014. p. 91.

[41] GERHARDT, Michael J. The multiple functions of precedentes. In. The power of precedente, Oxford: Oxford University, 2008, p. 1-26.